第 4 步：有無安排更適當的職位

為了符合「解僱最後手段性原則」，除了給予改善機會及輔導訓練外，公司還要進一步嘗試為員工安排、轉調更適當的其他職位，這種情況一般稱為「迴避資遣型調職」。所謂更適當，指的是員工已可勝任或經訓練後可勝任的情況。

如果新安排的職位將變動員工的薪資、職級等勞動條件，公司也要事前說明並積極溝通。當然如果公司真的找不到更適當的其他職位，或者有找到但員工拒絕轉調，這第 4 步就可以算完成。

在〈臺灣高等法院臺南分院 99 年度勞上字第 15 號判決〉案例中，原告的原職為倉庫組長，後來因故被改調為環境維護員，法院認為若原告無法勝任改調後的工作，公司也應該嘗試再改調為倉庫組員或其他職務，公司沒有做這件事就資遣原告，因此解僱違法。

在〈最高法院 109 年度台上字第 6 號判決〉案例中，原告的業績雖然沒有達到其原職務的預定目標，但卻有達到較低職等的業績目標，而且原告也曾表示願意降職及降薪，法院因此認為原審法院必須先審酌公司安排新職位的可行性，才能判斷資遣是否合法。

第 5 步：資遣通知是否具體記載理由

經過合理客觀判斷發現員工不適任，並提供了 PIP、輔導訓練、調職機會之後，若員工仍然沒有明顯進步，此時在法律上就已符合「不能勝任工作」而可以合法資遣。實務上有不少公司在前面的流程都做得很充分，卻栽在最後一步，結果就會是前功盡棄、白忙一場。

資遣通知最低限度之內容

資遣通知要合法，最低限度必須包含以下內容：資遣的法律依據，也就是《勞動基準法》第 11 條第 5 款。資遣的具體理由，這邊必須逐一列出員工何年何月何日有哪些不適任行為，並指出公司在何年何月何日提供了改善機會、訓練機會、調職機會後但員工仍未明顯改善或拒絕改善，因此予以資遣在〈臺灣高等法院 110 年度勞上字第 108 號判決〉案例中，公司沒辦法舉證其曾向原告說明解僱的事由，意思就是法院認為公司其實沒有告知它是用什麼理由資遣原告，因此解僱違法。

在〈最高法院 101 年度台上字第 366 號判決〉案例中，公司提供給原告的資遣通知書，上面只有在事先印製的「離職原因」欄位勾選「勞動基準法第 11 條第 5 款」，卻沒有明確記載任何具體事由，這種只有法律依據而沒有理由說明的資遣通知在法律上是不充分的，因此解僱違法。

結語

資遣必須高度謹慎，走錯一步就會無效。以上 5 個判斷違法資遣的步驟，相信很多人會發現以不適任為由資遣員工竟然比想像中還要複雜，而且必須謹慎通過層層關卡，即使客觀上員工的工作能力真的非常不理想，但在過程中只要公司走錯一步就會踩到法律地雷，導致解僱違法無效，尤其當公司規模越大，法院檢視的標準就會越嚴格。這也顯示，雇主資遣、開除員工的作業成本及違法代價其實非常高，一旦發生勞資糾紛，法院也會用相當嚴苛的標準來檢視。

因此，無論在日常考核管理、績效輔導、資遣評估等過程中，建議都要透過完整的作業流程及專業的管理人才來實施，公司對員工也要保持積極溝通並盡力協助，如此一來，就算雙方緣分已盡，也還是能好聚好散。

資遣不適任員工，雇主資遣員工時，必須符合法定資遣事由，尤其要注意「解僱最後手段性原則」；還要提早做資遣預告，並且完成資遣通報，這樣才合法！實務上常見的勞資爭議，就是雇主未合法資遣員工，造成勞資糾紛。那遇到不適任的員工，該如何合法地分道揚鑣呢？

一、必須符合法定資遣事由

雇主資遣員工時，應具備法定的資遣事由：

● 勞動基準法第 11 條

1. 歇業或轉讓時。

2. 虧損或業務緊縮時。

3. 不可抗力暫停工作在 1 個月以上時。

4. 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

5. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

二、提前向員工進行「資遣預告」、給予「謀職假」

資遣會對員工的生活、經濟造成重大影響，所以雇主應依勞動基準法第 16 條第 1 項規定，提前預先告知員工，否將面臨 2－30 萬元的罰金。

● 預告期間如下

1. 繼續工作 3 個月以上 1 年未滿者，於 10 日前預告之。

2. 繼續工作 1 年以上 3 年未滿者，於 20 日前預告之。

3. 繼續工作 3 年以上者，於 30 日前預告之。

● 預告期計算方式

雇主通知員工資遣日期的「隔天」開始，作為起始日計算，並依日曆天計算（包含休息日、例假日、國定假日等）至和員工約定最後一天上班日。

雇主未依規定進行預告，直接資遣員工

許多雇主會當天叫員工離職，明日就不用來；但雇主需依照勞動基準法第 16 條第 3 項規定，將預告期折算成工資作為補償，另發給員工「預告期間工資」；否則員工可以向主管機關申訴調解。

 謀職假

在資遣預告期間，雇主應給予每週最多 2 個工作日的謀職假，工資照給，使被資遣勞工有機會於工作期間請假外出謀職。

三、向主管機關、公立就服機構「資遣通報」

● 資遣通報法規

依就業服務法第 33 條第 1 項規定，雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。

 資遣通報日計算

資遣通報的 10 天期限是從員工離職生效日開始往前推 10 日，依照日曆天計算，不用排除假日，但如果通報日遇上例假日或國定假日，則順延到下一工作日。

四、給付員工資遣費、當月薪資，並結清特別休假工資

● 資遣費

資遣費應依照勞工適用勞工退休金舊制或新制之年資分別計算。

1. 適用勞退舊制的年資（勞動基準法第 17 條）：每滿 1 年發給 1 個月平均工資。有剩餘月數或工作未滿 1 年者，以比例計給之，未滿 1 個月以 1 個月計。

2. 適用勞退新制年資（勞工退休金條例第 12 條）：每滿 1 年發給 1／2 個月之平均工資。未滿 1 年者以比例計給。最高發給 6 個月平均工資。

3. 平均工資：資遣日前 6 個月工資總額除以 6。

4. 勞動部提供的。

5. 給付員工離職當月工資。

雇主應該按照原先約定的方式給付工資，不可以藉詞改用其他方式（例如要求員工須親自回公司領取現金等）。勞動基準法第 38 條第 4 項規定：勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。因此，雇主資遣員工時，也應該將員工還沒休完的特休折算工資發給。

 其他

如果雇主與員工約定有特別的獎金、紅利、傭金等，則應視勞動契約之約定，結算並約定好給付方式，以免產生勞資糾紛。

五、開立非自願離職證明書、「服務證明」

● 非自願離職證明

依就業保險法第 11 條第 1 項第 1 款規定，被保險人於非自願離職辦理退保當日前 3 年內，保險年資合計滿 1 年以上，可向公立就業服務機構辦理失業給付。員工辦理失業給付時，需要提出離職證明書，雇主若沒有開立離職證明書而導致員工無法申請失業給付，容易引發勞資糾紛。

● 服務證明

依勞動基準法第 19 條規定，如遇勞工索取服務證明，雇主有義務提供，否則勞工可向主管機關申訴檢舉。服務證明中會記錄勞工受雇期間的職位、職務內容、任職期間與薪資等事項，可以做為謀職履歷的佐證。

〈走鋼索的上市櫃公司－企業必需了解的勞基法(下)〉這篇文章最早發佈於《華宇企管-45年專業顧問團隊》。

第 1 步：工作能力的考核判斷是否客觀合理

員工能否勝任工作，也就是適任或不適任，要有「客觀合理」的考核判斷標準，不能只憑公司單方面的主觀、直覺認定。具體來說，考核必須滿足以下幾個條件才算得上客觀合理：考核項目與員工的核心職務有關，依據客觀具體的事實、工作表現應整體評價、綜合判斷，遵循公司自己訂的內部規定，不是為了精簡人力。

（1）考核項目必須與員工的核心職務有關：

由於每個工作崗位的所需條件、職務內容、工作性質、職等位階都不一樣，例如語言能力、內勤／外勤、基層職／主管職、特殊專長、法定證照、是否直接面對客戶、是否對外代表公司形象等等，公司在考核工作績效時，就必須量身訂做，不能鐵板一塊適用全體。

如果考核項目大多與員工的核心職務沒有關係，就算考核結果不及格，公司也不能以此為由資遣員工。在〈臺灣高等法院 92 年度重勞上字第 5 號判決〉案例中，原告是基層作業員，經考核後其工作能力考績尚可，但溝通協調能力、主動性、合作性則被評為 0 分，雇主據此解僱原告。法院認為，被評為 0 分的項目並非能否勝任基層作業員的主要考量因素，而且在解僱前夕原告還曾因工作優異而受公司表揚，難以認定有不適任的情況，因此解僱違法。

（2）考核必須依據客觀具體的事實：

如果只是憑用人主管的印象或感覺，例如「上班不專心」、「業績未達標」、「常被客戶抱怨」、「工作成果不盡人意」、「連續 3 年考績不及格」等描述，這樣的考評結果既抽象又主觀，無法公平判斷適任與否；若要達到公平可信，就必須指明何年何月何日的哪個事件或行為是員工不適任的判斷依據。在〈最高法院 101 年度台上字第 366 號判決〉案例中，公司資遣原告僅憑用人主管所稱「與經銷商配合不佳」、「衝勁不夠」等主觀感受，法院認為此與原告適任與否無必然關聯，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院臺南分院 99 年度勞上字第 15 號判決〉案例中，公司以原告連續 3 年考績不佳為由予以資遣，但法院認為公司的考評資料只有主管單方面的抽象文字描述，這樣無法充分判斷原告確實不能勝任工作，因此解僱違法。在〈臺灣新北地方法院 98 年度勞訴字第 82 號判決〉案例中，公司以原告考績丙等而予以資遣，但法院認為丙等只是考核結果，至於這個結果是根據哪些不適任的具體事實，公司都沒有指明，光是宣稱原告有怠忽職守、不服指令、指正後仍不改善等情況都不足以作為判斷依據，因此解僱違法。

（3）工作表現應整體評價、綜合判斷：

關於員工是否勝任與否，並非僅針對單一缺失個別獨立判斷，而是綜合觀察員工在「客觀上」的能力、學識、品行、身心狀況能否勝任工作，以及在「主觀上」有無怠忽工作或能為而不為的情況。據此，若只因單一工作表現不符預期就解僱員工，就可能會違法。

在〈最高法院 111 年度台上字第 2785 號判決〉案例中，法院表示：「按勞基法第 11 條第 5 款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約。」

（4）考核要遵守公司自己訂的內部規定：

當工作規則訂有考評、績效改善、解僱的流程規定時，公司就必須遵守，若沒遵守，資遣就有可能是違法的。

在〈最高法院 98 年度台上字第 1173 號判決〉案例中，公司規定若員工為經理級，在終止聘僱關係前，人資單位必須先與高階經理階層討論，但在此案，公司無法證明已遵守這項規定，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 105 年度重勞上更（二）字第 5 號判決〉案例中，公司規定員工必須經過 3 次績效改善計畫（PIP，Performance Improvement Plan）都未通過且無法改善時才能予以解僱，但在此案，公司沒有遵守規定就資遣原告，因此解僱違法。

（5）考核不可以是為了精簡人力或執行末位淘汰制：

有些公司（尤其是外商）為了計畫性精簡人員或針對性淘汰工作品質不佳的員工，就從考績排名倒數的人開刀，但是「考績排名倒數」並不等於「不能勝任工作」，這樣的考評結果仍無法充分、具體說明員工到底是哪裡不適任。

在〈臺灣高等法院高雄分院 99 年度重勞上字第 2 號判決〉案例中，公司為了縮編單位員額，就把預計淘汰的員工打為丙等考績並予以資遣，完全未依據具體事實判斷員工是否真的不能勝任工作，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中，公司規定連續 2 年考績丙等就會被資遣，且在實際運作上會把考績最後一名的員工打為丙等，法院認為這樣的規定已違反《勞動基準法》而無效，且資遣完全只根據比較性的考績排名而非具體的不適任事實，因此解僱違法。

第 2 步：是否給予合理的改善機會

解雇最後手段性

勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為常態，非繼續性為例外。從事繼續性工作或非繼續性工作之勞工，依法所受之保護有別；為避免雇主權力之濫用，歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格解釋。解僱係指雇主單方面終止與勞工之勞動契約，一方面涉及雇主的契約自由，另一方面涉及勞工的經濟生活與人格利益。無論是勞動基準法第 11 條的經濟性解僱或第 12 條的懲戒性解僱，解僱均須為終極、不得已、無法迴避之最後手段；必須其他措施（例如契約範圍內之調職、變動勞動條件繼續僱用、懲戒處分等）均無法改善情況，雇主始得終止勞動契約，此即「解僱最後手段性原則」，亦係踐行憲法第 15 條工作權保障及勞動基準法第 1 條保障勞工權益之立法目的。勞動基準法第 11 及 12 條、解僱最後手段性之內涵（包括期待可能性、手段相當性、社會相當性），並整理各國立法例及實務判決，探討解僱最後手段性原則之適用性。我國解僱規範觀似嚴格，但由法條文字分析，解僱理由有定義不明及區分不易之缺失，學界、主管機關及司法實務對於解僱事由認定及解僱最後手段性原則適用範圍，目前未有一致的判斷基準。

當認定員工有不適任的情形時，根據「解僱最後手段性原則」，公司必須先讓員工有改善的空間，具體來說：先通知改善、給予改善機會、改善機會必須合理。

1. 公司要先向員工通知改善

公司不能只是默默蒐集、記錄員工不適任的事證，然後突然某一天就把考核資料攤在員工前面、請他走人。公司必須要先向員工明確告知哪些地方需要加強改善並積極溝通，如果沒有告知就直接資遣，解僱就會違法。

在〈臺灣高等法院 103 年度重勞上字第 8 號判決〉案例中，公司以不適任為由資遣原告之前，完全沒有先通知員工改善，因此解僱違法。

2. 公司要給予員工改善機會

由於每項工作的性質都不同，該如何讓員工改善，取決於公司自己的運作或制度，實務上通常會採用一套系統化的績效改善計畫（PIP）。如果公司沒給員工改善空間，解僱就會是違法的。

在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中，公司的考核資料雖然記載原告有多項工作違失，但公司未曾給予員工改善機會，更未輔導改善，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 105 年度勞上字第 12 號判決〉案例中，公司的績效考核管理辦法雖然規定員工績效未達期望水準時主管「得」提出參加績效輔導計畫的名單，但法院認為，公司既然已經有績效改善的相關內規，對於績效不佳而擬資遣的員工，就不可以恣意決定只用口頭告誡而不採績效輔導計畫，在本案中公司未給予原告參加績效輔導計畫的改善機會，因此解僱違法。

3. 改善機會必須是合理的：

以實務常採用的 PIP（績效改善計畫）為例，公司必須先與員工溝通面談、針對個案情況規劃改善計畫，並且從一開始就要讓員工參與改善項目的訂定及確認，也不可制定超出員工原職掌範圍的項目；若公司內規已有 PIP 的流程規定，就必須好好遵守；此外，PIP 的考核項目要具體明確，且考評標準必須合理、適時調整而不能故意刁難員工。

在〈臺灣高等法院高雄分院 96 年度勞上字第 1 號判決〉案例中，公司並未事先讓原告確認改善計畫表的內容，事後也沒提供給原告，公司據此資遣是違法的。

在〈臺灣高等法院臺中分院 110 年度重勞上更一字第 1 號判決〉案例中，公司要求原告改善的部分項目，與原告主要專責業務目標與職掌並不相符，即便那些項目未達標，也不能據此認定原告不適任。

在〈臺灣高等法院 100 年度重勞上字第 23 號判決〉案例中，公司的員工手冊規定要先實施績效改善計畫、之後才能做績效追蹤評鑑，但本案中的改善計畫實施日與績效評鑑日竟然是同一天，不符合前述流程規定，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 108 年度重勞上字第 36 號判決〉案例中，公司的 PIP 並沒有列出具體明確的考核項目，且實施結果只籠統、空泛表示原告未改善，完全未說明原告的參與狀況、改善程度、不能勝任工作的具體情事，因此解僱違法。

在〈臺灣臺北地方法院 103 年度勞訴字第 225 號判決〉案例中，公司單方擬訂的 PIP 計畫內容過於模糊、抽象，原告因此拒絕簽署並要求重擬，但公司卻以原告拒絕改善為由予以資遣，如此解僱是違法的。

在〈臺灣臺南地方法院 103 年度勞訴字第 15 號判決〉案例中，公司在實施績效改善計畫的過程中不斷提高標準，此種不合理、嚴苛的評鑑方式讓原告根本沒有改善的可能，公司以改善未達標為由資遣原告是違法的。

〈走鋼索的上市櫃公司－企業必需了解的勞基法(上)〉這篇文章最早發佈於《華宇企管-45年專業顧問團隊》。