走鋼索的上市櫃公司－企業必需了解的勞基法(上)

第 1 步：工作能力的考核判斷是否客觀合理

員工能否勝任工作，也就是適任或不適任，要有「客觀合理」的考核判斷標準，不能只憑公司單方面的主觀、直覺認定。具體來說，考核必須滿足以下幾個條件才算得上客觀合理：考核項目與員工的核心職務有關，依據客觀具體的事實、工作表現應整體評價、綜合判斷，遵循公司自己訂的內部規定，不是為了精簡人力。

（1）考核項目必須與員工的核心職務有關：

由於每個工作崗位的所需條件、職務內容、工作性質、職等位階都不一樣，例如語言能力、內勤／外勤、基層職／主管職、特殊專長、法定證照、是否直接面對客戶、是否對外代表公司形象等等，公司在考核工作績效時，就必須量身訂做，不能鐵板一塊適用全體。

如果考核項目大多與員工的核心職務沒有關係，就算考核結果不及格，公司也不能以此為由資遣員工。在〈臺灣高等法院 92 年度重勞上字第 5 號判決〉案例中，原告是基層作業員，經考核後其工作能力考績尚可，但溝通協調能力、主動性、合作性則被評為 0 分，雇主據此解僱原告。法院認為，被評為 0 分的項目並非能否勝任基層作業員的主要考量因素，而且在解僱前夕原告還曾因工作優異而受公司表揚，難以認定有不適任的情況，因此解僱違法。

（2）考核必須依據客觀具體的事實：

如果只是憑用人主管的印象或感覺，例如「上班不專心」、「業績未達標」、「常被客戶抱怨」、「工作成果不盡人意」、「連續 3 年考績不及格」等描述，這樣的考評結果既抽象又主觀，無法公平判斷適任與否；若要達到公平可信，就必須指明何年何月何日的哪個事件或行為是員工不適任的判斷依據。在〈最高法院 101 年度台上字第 366 號判決〉案例中，公司資遣原告僅憑用人主管所稱「與經銷商配合不佳」、「衝勁不夠」等主觀感受，法院認為此與原告適任與否無必然關聯，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院臺南分院 99 年度勞上字第 15 號判決〉案例中，公司以原告連續 3 年考績不佳為由予以資遣，但法院認為公司的考評資料只有主管單方面的抽象文字描述，這樣無法充分判斷原告確實不能勝任工作，因此解僱違法。在〈臺灣新北地方法院 98 年度勞訴字第 82 號判決〉案例中，公司以原告考績丙等而予以資遣，但法院認為丙等只是考核結果，至於這個結果是根據哪些不適任的具體事實，公司都沒有指明，光是宣稱原告有怠忽職守、不服指令、指正後仍不改善等情況都不足以作為判斷依據，因此解僱違法。

（3）工作表現應整體評價、綜合判斷：

關於員工是否勝任與否，並非僅針對單一缺失個別獨立判斷，而是綜合觀察員工在「客觀上」的能力、學識、品行、身心狀況能否勝任工作，以及在「主觀上」有無怠忽工作或能為而不為的情況。據此，若只因單一工作表現不符預期就解僱員工，就可能會違法。

在〈最高法院 111 年度台上字第 2785 號判決〉案例中，法院表示：「按勞基法第 11 條第 5 款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約。」

（4）考核要遵守公司自己訂的內部規定：

當工作規則訂有考評、績效改善、解僱的流程規定時，公司就必須遵守，若沒遵守，資遣就有可能是違法的。

在〈最高法院 98 年度台上字第 1173 號判決〉案例中，公司規定若員工為經理級，在終止聘僱關係前，人資單位必須先與高階經理階層討論，但在此案，公司無法證明已遵守這項規定，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 105 年度重勞上更（二）字第 5 號判決〉案例中，公司規定員工必須經過 3 次績效改善計畫（PIP，Performance Improvement Plan）都未通過且無法改善時才能予以解僱，但在此案，公司沒有遵守規定就資遣原告，因此解僱違法。

（5）考核不可以是為了精簡人力或執行末位淘汰制：

有些公司（尤其是外商）為了計畫性精簡人員或針對性淘汰工作品質不佳的員工，就從考績排名倒數的人開刀，但是「考績排名倒數」並不等於「不能勝任工作」，這樣的考評結果仍無法充分、具體說明員工到底是哪裡不適任。

在〈臺灣高等法院高雄分院 99 年度重勞上字第 2 號判決〉案例中，公司為了縮編單位員額，就把預計淘汰的員工打為丙等考績並予以資遣，完全未依據具體事實判斷員工是否真的不能勝任工作，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中，公司規定連續 2 年考績丙等就會被資遣，且在實際運作上會把考績最後一名的員工打為丙等，法院認為這樣的規定已違反《勞動基準法》而無效，且資遣完全只根據比較性的考績排名而非具體的不適任事實，因此解僱違法。

第 2 步：是否給予合理的改善機會

解雇最後手段性

勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為常態，非繼續性為例外。從事繼續性工作或非繼續性工作之勞工，依法所受之保護有別；為避免雇主權力之濫用，歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格解釋。解僱係指雇主單方面終止與勞工之勞動契約，一方面涉及雇主的契約自由，另一方面涉及勞工的經濟生活與人格利益。無論是勞動基準法第 11 條的經濟性解僱或第 12 條的懲戒性解僱，解僱均須為終極、不得已、無法迴避之最後手段；必須其他措施（例如契約範圍內之調職、變動勞動條件繼續僱用、懲戒處分等）均無法改善情況，雇主始得終止勞動契約，此即「解僱最後手段性原則」，亦係踐行憲法第 15 條工作權保障及勞動基準法第 1 條保障勞工權益之立法目的。勞動基準法第 11 及 12 條、解僱最後手段性之內涵（包括期待可能性、手段相當性、社會相當性），並整理各國立法例及實務判決，探討解僱最後手段性原則之適用性。我國解僱規範觀似嚴格，但由法條文字分析，解僱理由有定義不明及區分不易之缺失，學界、主管機關及司法實務對於解僱事由認定及解僱最後手段性原則適用範圍，目前未有一致的判斷基準。

當認定員工有不適任的情形時，根據「解僱最後手段性原則」，公司必須先讓員工有改善的空間，具體來說：先通知改善、給予改善機會、改善機會必須合理。

1. 公司要先向員工通知改善

公司不能只是默默蒐集、記錄員工不適任的事證，然後突然某一天就把考核資料攤在員工前面、請他走人。公司必須要先向員工明確告知哪些地方需要加強改善並積極溝通，如果沒有告知就直接資遣，解僱就會違法。

在〈臺灣高等法院 103 年度重勞上字第 8 號判決〉案例中，公司以不適任為由資遣原告之前，完全沒有先通知員工改善，因此解僱違法。

2. 公司要給予員工改善機會

由於每項工作的性質都不同，該如何讓員工改善，取決於公司自己的運作或制度，實務上通常會採用一套系統化的績效改善計畫（PIP）。如果公司沒給員工改善空間，解僱就會是違法的。

在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中，公司的考核資料雖然記載原告有多項工作違失，但公司未曾給予員工改善機會，更未輔導改善，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 105 年度勞上字第 12 號判決〉案例中，公司的績效考核管理辦法雖然規定員工績效未達期望水準時主管「得」提出參加績效輔導計畫的名單，但法院認為，公司既然已經有績效改善的相關內規，對於績效不佳而擬資遣的員工，就不可以恣意決定只用口頭告誡而不採績效輔導計畫，在本案中公司未給予原告參加績效輔導計畫的改善機會，因此解僱違法。

3. 改善機會必須是合理的：

以實務常採用的 PIP（績效改善計畫）為例，公司必須先與員工溝通面談、針對個案情況規劃改善計畫，並且從一開始就要讓員工參與改善項目的訂定及確認，也不可制定超出員工原職掌範圍的項目；若公司內規已有 PIP 的流程規定，就必須好好遵守；此外，PIP 的考核項目要具體明確，且考評標準必須合理、適時調整而不能故意刁難員工。

在〈臺灣高等法院高雄分院 96 年度勞上字第 1 號判決〉案例中，公司並未事先讓原告確認改善計畫表的內容，事後也沒提供給原告，公司據此資遣是違法的。

在〈臺灣高等法院臺中分院 110 年度重勞上更一字第 1 號判決〉案例中，公司要求原告改善的部分項目，與原告主要專責業務目標與職掌並不相符，即便那些項目未達標，也不能據此認定原告不適任。

在〈臺灣高等法院 100 年度重勞上字第 23 號判決〉案例中，公司的員工手冊規定要先實施績效改善計畫、之後才能做績效追蹤評鑑，但本案中的改善計畫實施日與績效評鑑日竟然是同一天，不符合前述流程規定，因此解僱違法。

在〈臺灣高等法院 108 年度重勞上字第 36 號判決〉案例中，公司的 PIP 並沒有列出具體明確的考核項目，且實施結果只籠統、空泛表示原告未改善，完全未說明原告的參與狀況、改善程度、不能勝任工作的具體情事，因此解僱違法。

在〈臺灣臺北地方法院 103 年度勞訴字第 225 號判決〉案例中，公司單方擬訂的 PIP 計畫內容過於模糊、抽象，原告因此拒絕簽署並要求重擬，但公司卻以原告拒絕改善為由予以資遣，如此解僱是違法的。

在〈臺灣臺南地方法院 103 年度勞訴字第 15 號判決〉案例中，公司在實施績效改善計畫的過程中不斷提高標準，此種不合理、嚴苛的評鑑方式讓原告根本沒有改善的可能，公司以改善未達標為由資遣原告是違法的。